_{Pablo Tena Sanz - Asociado}

_{grupo.alimentacion@cuatrecasas.com}

El borrador de Real Decreto sobre la regulación de la publicidad de alimentos y bebidas dirigidas al público infantil (en adelante, el “Real Decreto”) introduce importantes limitaciones y prohibiciones que afectarán a la industria alimentaria y de publicidad.

El Real Decreto persigue dos finalidades principales: por una parte, pretende fijar un marco regulatorio mínimo para la publicidad de alimentos y bebidas dirigida al público infantil, incluyendo numerosas limitaciones y prohibiciones; y, por otra parte, promover nuevos acuerdos de corregulación y códigos de conducta en el ámbito de las comunicaciones comerciales sometidas al Real Decreto.

Respecto a la primera de las finalidades, conviene destacar el amplio concepto de publicidad dirigido al público infantil previsto en el borrador de Real Decreto. En efecto, en dicho texto se entiende como tal cualquier forma de publicidad de alimentos o bebidas que, por el diseño del mensaje, resulte objetiva y mayoritariamente apta para atraer la atención o interés de los menores de 16 años.

Del mismo modo, también se considera como comunicación comercial cualquier mensaje difundido en canales de televisión infantiles o generalistas que vayan dirigidos al público infantil, salas de cine, prensa dirigida a menores de 16 años y páginas web o similares.

No obstante, el aspecto más relevante del Real Decreto son las limitaciones y prohibiciones que se incluyen, siendo las más destacables las siguientes:

• Queda prohibida la aparición en las comunicaciones comerciales de madres o padres, educadores, docentes, profesionales de programas infantiles, deportistas, artistas, influencers, personas o personajes de relevancia, notoriedad pública o proximidad con el público infantil, sean estos reales o de ficción, que por su trayectoria sean susceptibles de constituir un modelo o ejemplo para las personas menores de edad.

• Se debe evitar la utilización publicitaria de elementos de fantasía (animaciones o dibujos animados) que creen expectativas inalcanzables o explote la ingenuidad del público infantil a la hora de distinguir entre fantasía y realidad.

• Se prohíben las comunicaciones comerciales que promuevan modos de vida poco saludables, tales como comer o beber de forma inmoderada, excesiva o compulsiva.

• Se prohíben aquellas comunicaciones que muestren el alimento o bebida promocionado en cantidades excesivas o desproporcionadas, así como la presentación del consumo del alimento o bebida promocionada como sustitutivo del desayuno, comida y cena.

• Queda prohibida la realización de promociones (sorteos, premios, concursos, etc.) dirigidas al público infantil que apoyen la publicidad de alimentos con alto contenido en sodio, azúcares, edulcorantes, grasas y ácidos grasos saturados, así como el emplazamiento de estos productos dirigido al público infantil.

Por si fuera poco, el borrador que hizo público el Ministerio de Consumo también establece la prohibición de emitir comunicaciones comerciales de alimentos y bebidas que posean un alto contenido en sodio, azúcares, edulcorantes, grasas y ácidos grasos saturados como el chocolate, pasteles, zumos o helados.

Por último, cabe resaltar el régimen sancionador del Real Decreto que remite a la Ley 17/2011, de 5 de julio, sobre seguridad alimentaria y nutrición y con sanciones de hasta 600.000 euros.

En conclusión, resulta evidente que las limitaciones y prohibiciones establecidas en el Real Decreto son de gran importancia y, en gran medida, pretenden modificar el ejercicio de las actividades llevadas a cabo por el sector alimentario y publicitario.

A este respecto, cabe recordar que las restricciones publicitarias previstas en el borrador podrían considerarse como limitación a derechos constitucionalmente reconocidos como son la libertad de empresa o incluso la de expresión. En este sentido, una de las primeras cuestiones que podría plantearse jurídicamente en caso de que la tramitación del borrador siga adelante es si la base jurídica que ofrecería un eventual Real Decreto sería suficiente para sustentar un conjunto de restricciones que podrían llegar incluso a la prohibición de emitir algún tipo de publicidad sobre estos productos.

En el presente caso, según prevé el borrador de Real Decreto, éste se basaría en la habilitación contenida en Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición (en adelante, “Ley de seguridad alimentaria”), que habilita al Gobierno a establecer “reglamentariamente las normas que regulen tales comunicaciones comerciales, para garantizar la protección de la infancia y la juventud, así como los medios para hacerlas efectivas”.

La duda que se plantea en relación con dicha habilitación es si, a pesar de su abstracta definición, la citada disposición en la Ley de seguridad alimentaria sería suficiente para amparar legalmente el amplio catálogo de restricciones que se pretende introducir por medio del borrador de Real Decreto (una vez éste siga su correspondiente tramitación).